México: bases para la transparencia del beneficiario real

Traducido del original “Mexico: Laying the foundations for beneficial ownership transparency” elaborado por Peter Low de Open Ownership

México es uno de los más de 90 países en todo el mundo que se han comprometido con la transparencia sobre quién posee y controla en última instancia las empresas que operan en su jurisdicción. Una de las primeras áreas que las dependencias de gobierno involucradas están considerando como parte de su proceso de reforma de beneficiarios reales (BR), es cómo contar con una definición sólida y robusta que contribuya a combatir la corrupción, la prioridad política declarada por el gobierno.

Las discusiones sobre las definiciones de beneficiario real a menudo son de naturaleza técnica, pero sus resultados tienen consecuencias con impacto real. Para México, una definición consistente con un umbral¹ de propiedad bajo sentaría una base sólida para la creación de un régimen efectivo de divulgación de información sobre beneficiarios reales que permita producir datos de calidad.

Poner a disposición del gobierno datos sobre beneficiarios reales puede ayudar al país en sus esfuerzos para controlar la corrupción, combatir el fraude y el lavado de dinero; así como identificar activos provenientes de empresas delictivas, nacionales e internacionales. Por ejemplo, en el proceso de contrataciones públicas, la incorporación de datos de beneficiarios reales contribuiría significativamente a detectar posibles incidentes de colusión, corrupción y /o conflictos de interés cuando se evalúan participaciones de empresas  en las licitaciones.

Esto ayudaría al gobierno de México a mejorar el impacto y la eficiencia de su gasto en, por ejemplo, equipos médicos de emergencia y paquetes de estímulo económico al garantizar que los recursos públicos lleguen a empresas legítimas. Si este objetivo es valioso en circunstancias normales; aún lo es más en el contexto de una pandemia mundial y una crisis económica global.

Una definición útil de Beneficiario Real

En respuesta a la demanda de los gobiernos, la iniciativa Open Ownership ha realizado un análisis detallado de las definiciones de BR de todo el mundo y ha identificado buenas prácticas y principios que pueden aplicarse cuando países como México redacten las leyes y modificaciones legales para alcanzar una definición de beneficiario real en el país.

Como se describe en el informe Beneficiarios reales: umbrales y definiciones en la ley de Open Ownership, no se puede identificar una única buena práctica para la definición de beneficiario real que pueda aplicarse en todas las jurisdicciones. Es necesario entender y adaptarse al marco legal nacional específico, así como abordar de manera particular los riesgos de lavado de dinero y corrupción que ocurren en un país. A pesar de esto, Open Ownership ha incorporado algunas mejores prácticas que identifican en un borrador de definición para que sirva como punto de partida para la discusión en México y en otros países.

En resumen, el beneficiario final debe definirse en la ley e incluir los siguientes puntos:

La definición de BR debe consistir en una definición amplia que capture que un beneficiario real es alguien que:

• Tiene derecho sobre las ganancias, ingresos o activos de una entidad legal o empresa.
• Tiene derecho a dirigir o influir en las actividades de la entidad o empresa.

Específicamente, la definición debería:

• Especificar que el beneficiario final debe ser una persona física (no una entidad legal).
• Debe cubrir tanto los intereses de propiedad como los de control.
• Debe cubrir intereses directos e indirectos.

La definición amplia debe complementarse con una lista no exhaustiva de ejemplos de formas en las que se puede considerar un BR (se debe prestar especial atención a las muchas formas en que se puede ejercer la propiedad o el control en un contexto nacional determinado).

Debería haber una definición única y unificada de BR preferiblemente en la legislación principal (las leyes adicionales que involucren a BR deben referirse a esta ley).

La definición debe considerar umbrales bajos para la divulgación. Los umbrales variables (inferiores) deben considerarse y utilizar un enfoque basado en el riesgo, por ejemplo, para personas o sectores con un mayor riesgo de corrupción.

Minimizar las lagunas legales

Este borrador de definición está diseñado para minimizar las lagunas legales que se han utilizado en otros países por entidades criminales para evitar revelar la identidad del beneficiario real, es decir quienes finalmente se benefician de una entidad corporativa en particular.

La definición requiere que solo individuos (no empresas) puedan ser nombrados como BR y considere las múltiples formas en que una persona puede beneficiarse o ejercer control sobre una entidad corporativa. Esto incluye las participaciones directas e indirectas de propiedad, así como a través de otros acuerdos en los que, por ejemplo, el beneficiario final puede solicitar a un miembro de la familia o asociado cercano que posea el título legal en su nombre. Esto refleja la intención internacional de que el objetivo sea descubrir quién, en la práctica, ejerce el control / propiedad o se beneficia de una empresa, en lugar de simplemente revelar los nombres de las personas que cumplen un estricto porcentaje de propiedad o atienden los criterios legales.

La propuesta de definición también incluye algunos mecanismos menos convencionales para obtener beneficios de una empresa, por ejemplo, los informes de la OCDE donde se pueden incluir personas con “conexiones personales con quienes poseen o controlan una persona jurídica, financian la empresa, asociación histórica o contractual, o uso / disfrute / beneficio de activos de la empresa ”. Esto significaría, por ejemplo, que en contextos donde las empresas permiten a los políticos utilizar sus coches de lujo, esta relación debería declararse en el registro BR.

El hecho de que la definición anterior busque proporcionar solo ejemplos ilustrativos, en lugar de una lista exhaustiva, de cómo se puede ejercer el control o la propiedad de las entidades corporativas también es conveniente para minimizar las lagunas legales. Esto evita la necesidad de hacer revisiones y enmiendas constantes a la legislación para cubrir nuevas tipologías de propiedad o control que es probable que sigan usando quienes quieren evitar declarar que son beneficiarios reales. los requisitos de divulgación.

Un último aspecto a destacar es el uso de un umbral bajo para exigir declaraciones de BR. Según la definición de Open Ownership, cualquier persona que en última instancia controle o se beneficie de una participación del 5% en una empresa determinada, deberá revelar esto a las autoridades.

Este nivel es más bajo que el que utilizaron algunos de los primeros países en adoptar el compromiso de transparencia de los beneficiarios finales. Al respecto, hay un aparente movimiento internacional que reconoce que un umbral del 25% no captura un rango suficiente de estructuras de BR. Las leyes de BR aprobadas en 2020 en Argentina (1 acción o más), Nigeria (5%), Paraguay (10%), Kenia (10%) y las Islas Caimán (10%) han utilizado umbrales de nivel más bajos que el 25%. También deberían aplicarse niveles de umbral incluso más bajos para los sectores de alto riesgo, como las industrias extractivas, o para los individuos, como los que ocupan cargos políticos de alto nivel y sus familiares cercanos o asociados.

Ruta de implementación para México

México debe considerar los elementos previamente planteados para redactar su definición legal de beneficiario real, pues todas las decisiones aparentemente menores durante las primeras etapas de implementación pueden tener consecuencias significativas para el desarrollo de sistemas y la publicación de datos de calidad. Al aprovechar las experiencias de implementación internacional descritas anteriormente, México estará en condiciones de crear una definición sólida que revele efectivamente la identidad de los beneficiarios reales de las empresas y, en última instancia, ayude al país a cumplir sus objetivos en la política anticorrupción.

1. En el caso de las formas más comunes de titularidad y control —es decir, la posesión directa o indirecta de acciones de titularidad, los derechos de voto y el derecho a percibir ingresos— la mayoría de las jurisdicciones establecen un umbral para los requisitos de divulgación, que se expresa como un porcentaje de la titularidad o el control total. La determinación del nivel al que deben fijarse estos umbrales suele ser un área central de debate cuando los países redactan las definiciones legales de titularidad real.

Foto de Jezael Melgoza on Unsplash